Proposition d’un tiers de l’aider à pratiquer la profession sans être autorisé à le faire
Scénario
Il a été porté à l’attention du Collège qu’un tiers ou un « agrégateur de services » pourrait communiquer avec des titulaires de permis pour leur dire qu’ils recherchent un(e) agent(e) de brevets ou un(e) agent(e) de marques de commerce au Canada. Bien que cette situation soit courante, des inquiétudes apparaissent au sujet des éléments suivants : le tiers déclare qu’il déposera, payera et poursuivra les demandes de sa propre clientèle et répondra à ses actions administratives. Le tiers propose que la personne titulaire de permis soit inscrite comme agent(e) auprès de l’OPIC, mais qu’il réponde aux actions administratives de l’agent(e) sans passer par cette personne. Il s’agit apparemment d’une demande d’« emprunt » ou de « location » du permis de l’agent(e) de marques de commerce pour déposer et poursuivre des demandes de marques de commerce au nom de la clientèle de l’entreprise. Pour ce faire, l’entreprise se fait passer pour l’agent(e) de marques de commerce, ou pour l’assistant(e) de l’agent(e) qui dépose des demandes sous le nom de l’agent(e).
Le tiers conclut en indiquant les frais qu’il versera à la personne titulaire de permis pour l’inscrire effectivement comme agent(e) pour les demandes de son client ou sa cliente tout en déléguant le travail qui ne peut être effectué que par des titulaires de permis de catégorie 1 vers le tiers, qui travaillera sans être supervisé par la personne titulaire du permis.
Droit applicable
Le Règlement sur les marques de commerce prévoit que lorsqu’un(e) agent(e) de marques est nommé(e), seule cette personne peut poursuivre une demande de marque de commerce (voir l’article 25 du Règlement sur les marques de commerce). Les Règles sur les brevets prévoient que lorsqu’un(e) agent(e) de brevets est nommé(e) ou lorsque sa nomination est requise, seule cette personne peut poursuivre une demande de brevet (voir paragraphe 36[1] des Règles sur les brevets).
La Loi sur le Collège des agents de brevets et des agents de marques de commerce (la « Loi ») interdit à quiconque de représenter une personne dans la présentation et la poursuite de brevets devant le Bureau des brevets (art. 70) ou dans la représentation et la poursuite d’une demande d’enregistrement de marque de commerce ou dans toute autre affaire devant le bureau du registraire des marques de commerce (art. 71), sauf s’il s’agit de l’agent(e)s dont le permis n’est pas suspendu, du (de la) conseiller(-ère) juridique qui fournit des services juridiques conformément à la loi ou de la personne appartenant à une catégorie de personnes exemptée par le Règlement sur le Collège des agents de brevets et des agents de marques de commerce.
En vertu de la Loi, quiconque contrevient à cette interdiction (et donc se livre à une pratique non autorisée) commet une infraction punissable par procédure sommaire, une amende ou une peine d’emprisonnement (art. 73).
Le Code criminel du Canada prévoit que quiconque complote avec quelqu’un de commettre une infraction punissable sur déclaration de culpabilité par procédure sommaire – par exemple, le fait de comploter pour contrevenir à l’interdiction faite aux personnes qui ne sont pas des agent(e)s de poursuivre des actions administratives – est coupable d’une infraction punissable sur déclaration de culpabilité par procédure sommaire [alinéa 465(1)d)]. Les titulaires de permis impliqués dans une affaire où une personne enfreint les articles 70 ou 71 de la Loi, par exemple, pourraient également être tenus responsables de l’infraction prévue à l’article 73 de la Loi, et entraîner l’application du Code criminel.
Analyse
Les règles du Code de déontologie (le « Code ») permettent d’empêcher les titulaires de permis d’aider ou d’assister des personnes qui pratiquent la profession sans être autorisées à le faire, cas qui pourrait se traduire par le fait qu’un(e) agent(e) dans ce scénario accepte de participer à la proposition d’un tiers résumée ci-dessus.
La présente analyse porte sur l’obligation des titulaires de permis d’aider à prévenir la pratique non autorisée, l’interdiction d’aider ou d’assister une personne qui pratique la profession sans être autorisée à le faire et l’obligation des titulaires de permis de surveiller le personnel, les assistants, les agent(e)s en formation et d’autres personnes conformément au Code. Une attention particulière est également accordée à l’obligation d’éviter les conflits d’intérêts énoncée dans le Code.
Les règles
La partie 10 du Code porte sur la pratique non autorisée et établit comme principe directeur que :
L’agent a le devoir d’aider à prévenir toute pratique non autorisée, notamment toute pratique non autorisée en vertu des lois pertinentes en matière de propriété intellectuelle ou par le barreau provincial applicable.
La règle 10-2 du Code interdit expressément aux agent(e)s d’aider ou d’assister une personne qui pratique la profession sans être autorisée à la faire et énonce ce qui suit :
Il est interdit d’aider ou d’assister une personne qui pratique à titre d’agent de brevets ou d’agent de marques de commerce si cette personne n’est pas autorisée à le faire.
Le Code prévoit également que les titulaires de permis doivent surveiller leur personnel. La règle 1-3 précise que :
L’agent assume l’entière responsabilité professionnelle de tous les services d’agent qu’il fournit et assure, en tout temps, la surveillance directe du personnel et des assistants, notamment les agents en formation, les étudiants, les greffiers et les assistants juridiques, à qui certaines tâches ou fonctions précises peuvent être déléguées.
Enfin, les titulaires de permis ont l’obligation d’éviter les conflits d’intérêts conformément à la règle 3 du Code. Le principe directeur de la partie 3 qui porte sur les conflits dispose que :
Dans tous les cas, le jugement de l’agent et sa loyauté à l’égard des intérêts du client doivent être libres de toute influence compromettante.
Le commentaire de la règle 3 précise que :
L’agent examine si un conflit d’intérêts existe, non seulement au début d’un mandat, mais également tout au long de celui-ci, puisque de nouvelles circonstances ou de nouveaux renseignements pourraient entraîner ou mettre au jour un conflit d’intérêts.
Risques pratiques
Des risques pratiques peuvent également apparaître si un(e) titulaire de permis accepte d’être désigné(e) par un tiers comme agent(e) pour des demandes aléatoires de marques de commerce ou de brevets, ou consent à ce qu’un tiers réponde à des actions administratives sans sa participation, en plus d’infractions réelles au Code et d’éventuels complots en vue de commettre une infraction ou une infraction réelle conformément à la Loi :
- la personne titulaire de permis pourrait perdre sa couverture d’assurance contre les erreurs et omissions;
- un assureur peut considérer que ce type d’entente relève d’une dérogation fondée sur la fraude, la malhonnêteté ou la négligence;
- la correspondance de sa propre clientèle avec l’OPIC pourrait être mal orientée si le tiers tente de rediriger le courrier à sa propre adresse, ce qui comporte un risque supplémentaire de violation de la confidentialité des demandes de brevet;
- d’éventuels problèmes de gestion financière peuvent survenir si l’OPIC remet les frais conformément à la Loi sur les frais de service, puisque les remises de frais sont versées à l’agent(e) désigné(e).
Notre recommandation
Il est interdit aux titulaires de permis d’assister à la pratique non autorisée en vertu du Code. Si un tiers prétend impliquer un(e) agent(e) dans la poursuite d’une demande de marque de commerce ou d’un brevet seulement dans la mesure où l’agent(e) se présente comme l’agent(e) désigné(e) auprès de l’OPIC, le titulaire de permis assiste à la pratique non autorisée. »
Une personne titulaire de permis a deux obligations : elle doit aider à prévenir toute pratique non autorisée et elle ne doit pas aider ou assister une personne qui pratique la profession sans être autorisée à le faire. Par conséquent, une personne titulaire de permis doit s’abstenir de participer à toute pratique non autorisée ou de conclure un accord dans le cadre duquel elle est nommée comme agent(e) auprès de l’OPIC sans jouer aucun rôle dans le dépôt d’une demande ou sa poursuite.
Les personnes titulaires de permis sont autorisées à déléguer des tâches à leur personnel, par exemple en l’autorisant à répondre à l’OPIC en leur nom, mais elles doivent surveiller leur personnel et assumer la responsabilité professionnelle (voir les obligations éthiques) du personnel agissant en leur nom. En d’autres termes, les personnes titulaires de permis peuvent être tenues responsables des mesures prises par leur personnel.
Il convient de noter encore une fois que la Loi sur le Collège des agents de brevets et des agents de marques de commerce (la « Loi ») prend au sérieux la pratique non autorisée, faisant d’elle une infraction qui pourrait entraîner une peine d’emprisonnement ou une amende considérable (voir l’article 73). Par ailleurs, le Code criminel du Canada considère comme une infraction le fait de comploter pour commettre une infraction.
L’obligation d’évaluer l’existence d’un conflit d’intérêts est permanente pendant toute la durée de la relation entre l’agent(e) et le client ou la cliente et peut même s’étendre au-delà de cette période. Dans le scénario proposé, il est difficile de concevoir comment la personne titulaire de permis pourrait effectuer cette évaluation continue si elle est désignée comme agent(e) de la demande, mais n’a aucun contrôle sur le dépôt de la demande ou sa poursuite.
Les titulaires de permis doivent connaître les risques déontologiques liés à cette proposition ainsi que les risques pratiques et les répercussions juridiques éventuelles.
Conclusion
Les titulaires de permis doivent avoir conscience des accords qui comportent ces risques éventuels. Ces personnes ont la responsabilité éthique de s’assurer qu’elles ne s’engagent pas dans un accord où elles aident ou assistent une personne qui pratique la profession sans être autorisée à le faire. Tout au long de cet article, il est question de plusieurs risques juridiques, entre autres, que peuvent présenter certains accords.
Aucun des renseignements ci-dessus n’est destiné à constituer un avis juridique, mais cette analyse présente plutôt les règles possibles qui pourraient être appliquées si un(e) titulaire de permis aidait ou assistait une personne qui pratique la profession sans être autorisée à le faire.
En fin de compte, chaque titulaire de permis doit décider de la ligne de conduite à adopter pour respecter ses obligations professionnelles. Chaque cas est unique et il appartient à la personne titulaire de permis d’exercer son propre jugement professionnel. Cependant, c’est avec plaisir que nous aiderons les titulaires de permis à interpréter le Code par l’entremise du processus d’enquête déontologique dans le cadre du processus d’évaluation des risques et d’analyse éthique.
Nous sommes impatients de recevoir d’autres demandes et de fournir davantage de conseils aux titulaires de permis. Ce processus nous aide à cerner les domaines dans lesquels de plus amples renseignements ou analyses pourraient être utiles et contribuera à éclairer notre consultation sur le Code, qui sera lancée au début de 2023.